Практически каждый вид человеческой деятельности носит вероятностный характер и, следовательно, связан с некоторым исходным риском. Но в профессиональной медицинской деятельности на правила обоснованного риска можно ссылаться практически всегда, потому что ни одно вмешательство врача не свободно от угрозы наступления вредных последствий, иногда только ценой риска такое вмешательство может быть осуществлено.
Следует отметить, что действующее законодательство в сфере здравоохранения не раскрывает понятие медицинского риска, условия его обоснования. Это создает реальные проблемы при оценке работы врачей в ситуациях риска, которые они допускают. В связи с этим возникают трудности как у медицинских работников, так и у правоохранительной практики .
Лечебно-диагностическая деятельность врачей невозможна без результатов научно-исследовательской работы, без элементов риска, невозможно развитие медицинской науки и практики лечения. В настоящее время во всем мире выполняются десятки тысяч сложнейших операций, в том числе на традиционно «запрещенных» органах, таких как сердце, легкие, печень, мозг и другие. Медицина активно вмешивается в самые сложные процессы человеческого организма. специалисты здравоохранения несут ответственность за обеспечение безопасности жизни и здоровья человека во время любого вмешательства.
В таких условиях необходимо четко определить критерии, позволяющие различать законное и противоправное поведение медицинских работников. Представляется, что один из них можно назвать профессиональным риском медицинских работников как оправданным видом риска. Все вышеперечисленное определяет актуальность выбранной темы исследования и необходимость дальнейших исследований.
Проблемы уголовной ответственности и освобождения от нее медицинских работников в силу специфики медицинской деятельности были обозначены в трудах Ф.Ю. Бердичевского, П.С. Дагеля, И.Ф. Крылова, Н.С. Малеина, СП. Мокринского, И.Ф. Огаркова, В.А. Ойгензихта, Н.Н. Розина, Н.С. Таганцева, С.Н. Трегубова, М.Д, Шаргородского, В.Н. Ширяева, И.Г. Щегловитова, А.И. Язухина и др. Обоснованному риску посвящены кандидатские диссертации А.Н. Берестового, А.А. Ильюхова, С.С. Захаровой, Н.Ш. Козаева, А.Л: Савенка, А.В. Серовой, А.С. Шумкова, А.Ю. Шурдумова.
Объектом исследования являются отношения, возникающие в процессе совершения общественно полезных действий при оказании медицинской помощи.
Реферат этикет медицинского работника
... Низкая общая культура поведения врача и других медицинских работников. Недостаточное чувство ответственности и профессионального долга. Переоценка ... в скорейшем выздоровлении». Занятие 5. Этические аспекты медицинского вмешательства в репродукцию человека 1. Общая характеристика нравственных ... ребенка к их восприятию. Профессиональная этика и этикет Этика профессионального взаимодействия врачей по сути ...
Предметом исследования содержание, признаки и условия обоснованного риска как обстоятельства, исключающего преступность деяния, его соотношение с профессиональным риском медицинских работников, который может быть признан универсальным основанием для освобождения медицинских работников от уголовной ответственности.
Цель работы заключается в осуществлении комплексного анализа института профессионального риска медицинского корпуса как вида обоснованного риска, посредством рассмотрения его признаков, условий правомерности, разработке рекомендаций по совершенствованию уголовного законодательства и практики его применения.
Данная цель конкретизируется постановке и решении следующих задач:
1. рассмотреть признаки профессионального риска как вида обоснованного риска медицинских работников и систематизировать условия его правомерности;
2. аргументировать системный подход в рассмотрении риска как вида профессионального обоснованного риска через его состав, раскрыть содержание его элементов;
3. разработать предложения и рекомендации, способствующие правильной квалификации деяний, совершенных в рискованной ситуации медицинскими работниками, а также предложения по изменению уголовно-правовых норм об обоснованном риске, совершенствованию практики их применения.
Методологической основой исследования является учение о современном уголовном праве как фундаментальной отрасли российского права и науки. В диссертационной работе используются философские и диалектические методы познания: исторический, логический, системно-структурный, сравнительно-правовой, специфико-социологический, формально-правовой и эмпирический. Эмпирической основой исследования являются положения, закрепленные в Конституции Российской Федерации, уголовном, гражданском, уголовно-процессуальном и иных законодательных актах Российской Федерации, зарубежном законодательстве различных периодов. Научная новизна исследования.
Ряд вопросов, поставленных в диссертации, изучались учеными прошлого и настоящего.
Практическая значимость работы.
Основные положения выносимые на защиту:
Апробация материалов исследования.
Структура и объем работы определяются целями, задачами и логикой исследования. Работа состоит из введения, трех глав, четырех параграфов, заключения, библиографии и приложения.
Глава 1. Социальная обусловленность уголовно-правовых норм о профессиональном риске медицинских работников
§ 1. История развития уголовно-правовых норм о профессиональном риске медицинских работников
Деятельность медицинского корпуса в ряде случаев, иногда формально, иногда фактически, приходит в противоречие с положениями уголовного законодательства, нанося вред охраняемых уголовным законом интересам (жизни, здоровью и свободе личности) .
Ведь любое хирургическое вмешательство — это формальное нарушение телесной целостности. Неправильно подобранный метод лечения, не соответствующий современным знаниям, смущение врача или и то, и другое вместе могут навредить здоровью пациента, а иногда и привести к смерти человека. Совершение врачом таких действий, как перфорация, пересадка кожи, аборт, очень часто ставит любого врача, и в частности хирурга, на грань положений, противоречащих нормам уголовного права.
Медицинская этика и деонтология в работе медицинского персонала
... личности является высшей ценностью, и медицинская помощь не должна быть исключением. 2. Особенности медицинской этики и деонтологии в отделениях. В наиболее распространенных терапевтических отделениях клинической медицины, как правило, находятся пациенты самого разного профиля - с ...
В истории уголовного права наказание врачей в подобных случаях было весьма жестоким (смертная казнь, отрубание рук и т.д.).
По словам Зенд-Авесты, врач, повредивший член во время лечения, должен был порезать себе палец . По законам Хаммурапи, если врач при операции причинит смерть или повредит глаз, то ему, должно отсечь руки, а если оперируемый был раб, то врач должен отдать раба за раба (ст.ст.218-220) .
Деятельность целителей в Древнем Египте подчинялась строгим моральным правилам. Наблюдая за ними, целитель ничем не рисковал, даже если лечение не увенчалось успехом. Нарушение правил каралось вплоть до смертной казни .
В Древней Индии за неправильное лечение лекарь платил штраф в зависимости от социального статуса пациента .
В Древней Греции, где медицинское искусство и авторитет врача высоко ценились обществом, врачи освобождались от наказания, если пациент умирал «против воли врача».
В Древнем Китае к людям, занимающимся врачебной практикой, предъявлялись высокие моральные и этические требования. Великий китайский философ и врач Тао Хунцзин заявляет: «… для врачей спасение людей — священный долг. Если есть хоть капля надежды на выздоровление пациента, нужно приложить все усилия, чтобы вылечить его. Не пытаясь лечить, убегай, не пытаясь лечить, бойся! Выбирать для себя только те случаи, которые легко поддаются лечению, — это не лечение, это называется «спекуляция». Кроме того, право на занятие медицинской практикой было возможно если лицо имело: а) наличие специального разрешения (выдававшимся государственными чиновниками); б) наличие медицинского образования; в) профессиональная востребованность; г) профессиональная ответственность (в случае отрицательных результатов лечения – от лишения разрешения на право работать врачом до тюремного заключения и даже казни) .
Развитие медицины в Римской империи, а также ее правовое регулирование предполагали наказание врача за серьезные медицинские ошибки, которые включали неопытность и халатность, врачи и неоказание медицинской помощи . Римское право уже признавало законность смерти пациента из-за тяжести заболевания. Умышленное убийство пациента, отравление ядом, аборт, кастрация не относились к профессиональным преступлениям, ответственность за них врачей была такой же, как и у других граждан. Следовательно, в римском праве уже определено государственное регулирование врачебной практики.
Принципы римского права, отличавшие сознательные и халатные действия врача, постепенно стали проникать в законодательство западноевропейских стран. Этот процесс был приостановлен в средние века, когда католическая церковь стала откладывать развитие медицины и права, а ответственность за безуспешное исцеление интерпретировалась с точки зрения религии.
Впоследствии ответственность медицинских работников за профессиональные преступления рассматривалась с точки зрения личных отношений между врачом и пациентом. Если исход лечения был неблагоприятным, можно было подать гражданский иск, но причинно-следственная связь между ошибкой врача и причиненным ущербом должна была быть доказана истцом.
Так, во Франции еще до буржуазной революции 1789 г. в законодательстве получил признание принцип «контракта» на медицинское обслуживание между больным и врачом, причем последний уже не отвечал за свои ошибки и неумение, поскольку выбор врача исходил от пациента. После Французской революции, провозгласившей правовой принцип: «нет преступления, если оно не предусмотрено законом», ответственность медицинских работников стала признаваться только за злонамеренные преступления. Только в случаях совершения грубой врачебной ошибки допускалась возможность материального возмещения убытка, причем доказывать законность данного иска в подобных случаях должен быть сам истец, а роль защитников в таких делах могли играть приглашенные врачом его коллеги.
Сро 2какенова. Врачебная этика и медицинская деонтология
... перед судом. Но врач прежде всего должен помнить, что главный судья его медицинской карьеры - его собственная совесть. Контроль за соблюдением врачебной этики осуществляют профессиональные ассоциации и созданные ... орган здравоохранения и рекомендовать пациента к компетентному специалисту. Врач должен уважать право пациента на выбор врача и участие в принятии решений о проведении лечебно- ...
В России правовое регулирование врачебной практики насчитывает века . Уже такие памятники феодального русского законодательства, как Устав князя Владимира Святославовича (X-XI в.в.) и Русская правда (IX-XI в.в.), содержали нормы, относящиеся к врачебной деятельности. Устав князя Владимира относил людей, занимавшихся этой деятельностью, к числу служителей церкви: «… И его церковные люди … мчець..» . Русская правда упоминает о плате врачам за лечение «…А летую мъзда…».
Законодательство допетровской России не различало умысла и неосторожности в действиях врача при неблагоприятном исходе лечения, поскольку врачевание на Руси в то время приравнивалось к «волхованию и чародейству», фактически лекари являлись не более чем ремесленниками, хотя порой и искусными в своем занятии.
Начиная с XVI в. прогресс медицины в России заметно усиливается, однако её правовая регламентация развивается очень медленно. Лишь время от времени появляются указы по отдельным вопросам медицинской деятельности. Чаще всего речь идет о медицинских осмотрах дежурных для определения их права на военную или другую государственную службу. Иногда врачи получали задание исследовать различные травы и корни, чтобы определить их пригодность для приготовления «разрушительного» зелья».
Документальные упоминания о неправильном исцелении и его последствиях в России относятся ко второй половине 16 века. Важную роль в оценке качества медицинской помощи сыграл Орден фармацевтов, созданный в 1584 году с целью централизации управления здравоохранением. Проверка историй болезни «дохурских сказок» была одним из направлений работы Аптекарского приказа. Таким образом, осуществлялся контроль за врачебной деятельностью (прообраз современной ведомственной экспертизы).
Другим важным направлением деятельности Аптекарского приказа было Врачебное освидетельствование (экспертиза больных и увечных) и заключалась в проведении экспертного исследования по определению степени утраты здоровья, производство судебно-медицинской экспертизы при подозрении на отравление, а также исследование трав и других лекарственных средств, явившихся возможной причиной отравления.
В России первыми официальными документами, предусматривающими наказание за ненадлежащее врачевание и ошибки, были указы 1686 и 1700 г.г., которые вошли в полное собрание законов Российской империи под названием «Боярский приговор о наказании незнающих медицинских наук и по невежеству в употреблении медикаментов, причиняющих смерть больным». Так, указом и боярским приговором от 4 марта 1686 г. было постановлено «…лекаря Мишку Туленщикова за то, что он лекарю Андрею Харитонову вместо раковых глаз отвесил во пьянстве золотник сум а он, Андрей, ту одлему давал в ренском подьячему Юрью Прокофьеву и тот подьячий при нем улуя; велено сослать с женой и детьми в Курск, а по лекаре Андрее Харитонове собрать поручная запись, что ему таких вредительных и смерть наводящих статей никому не давать. И указ великого государя был передан всем целителям, независимо от того, убьет ли один из них, намеренно или случайно, кого-то, и в этом отношении они обнаружат, что будут казнены смертью…».
«УГОЛОВНОЕ ПРАВО» : «УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЮРИДИЧЕСКИХ
... субъект преступления». Таким образом, нарушается вся согласованность уголовного права и законодательства. Кроме прочего, противники уголовной ответственности для юридических лиц отмечают, что признание юридического лица субъектом преступления нарушает принцип ответственности ... юридическим лицом лишь второй элемент, в том время как интеллектуальный остаётся за рамками «сознания» юридического лица как ...
В 1700 г. по требованию Аптекарского приказа производилась экспертиза трупа боярина Салтыкова, отравленного слугой Алексеем Каменем, давшим своему господину большую дозу ядовитого снадобья.
Более широкая регламентация врачебной деятельности начинается при Петре I. Законодательные акты повлияли на личные качества врача, его отношение к пациентам, в отношении долга врача перед государством, в частности, выполнение им функций военного врача, уровень его знаний и степень практического мастерства. От доктора требовалось «.. иметь хорошую основу и практиковаться в своей докторской степени, сохранять трезвость, умеренность и желание и, при необходимости, присылать свою степень днем и ночью…» .
В Морском уставе Петра I упоминалось и об ответственности врача за неблагоприятный исход лечения «…Ежели лекарь своим небрежением и явным презорством к больным поступит, от чего им бедство случится, то оный яко злотоорец наказан будет, якобы своими руками его убил, или какой уд отсек. Если он проявит лень, то будет наказан большим вычетом, в зависимости от серьезности и вины в суде…» . Более того, в связи с его работой врачу на государственной службе было запрещено забирать у пациентов «.. штраф, возмещение того, что он взял бы, и лишение его заработной платы» .
Обязательное вскрытие трупов даже в случаях неправильного обращения, введенное в России указами Петра I в начале 18 века, положило начало накоплению научных знаний, доказывающих причинную связь между смертью и неправильным обращением. Поэтому созданы условия для научной разработки мер по предупреждению врачебных ошибок и правонарушений.
В 1842 г был издан Устав судебной медицины, регламентирующий деятельность судебных врачей. появилась четкая структура соответствующей службы: первая инстанция — это районные и городские врачи, вторая — лечебные отделения, третья — Медицинский совет. Этот документ с небольшими изменениями и дополнениями просуществовал до 1917 года. Медицинский Совет был высшей медицинской инстанцией. В его обязанности входили: проверка медицинских комиссий, рассмотрение дел о профессиональных преступлениях врачей, обследование живых лиц по делу о привлечении врачей к ответственности, изучение фактов незаконного исцеления. Медицинский совет одновременно являлся высшим судебно-медицинским органом. В его функции входила проверка работы судебных врачей и наложение взысканий на них.
Однако единого закона, регламентирующего врачебную деятельность, не существовало до издания в 1857 г. Врачебного устава, составившего XIII том Свода Законов Российской Империи. Прототипом послужила инструкция о правах и обязанностях врачебных комиссий, изданная в 1797 году. В Уставе рассматривались все вопросы, касающиеся деятельности врачей (о врачебном управлении, об испытании лиц, посвящающих себя службе по медицинскому ведомству, о повивальных бабках, об экзаменах фармацевтов и ветеринаров и др.).
Статистика. Медицинская статистика здравоохранения
... Функции кабинета учета и медицинской статистики поликлиники. 74. Участковый врач-терапевт: размер участка, нормы ... риска заболеваний. 31. Здравоохранение – понятие. Социальные функции: управление живым трудом, воспроизводство, развитие личности. 32. Профилактика: понятие, виды, использование профилактических методов в работе медицинских ... оценки. Уровни по странам мира. 40. Современные тенденции смертности ...
В последующие годы в Устав вносились изменения и дополнения, но они не затрагивали основы, отражавшие организационный и научный уровень медицины до начала двадцатого века.
К числу иных обстоятельств, правомерность и законность которых обсуждались в доктрине уголовного права ХVΙΙΙ-ХΙХ вв. относились такие обстоятельства как исполнение приказа, обязательный приказ, дозволение власти, осуществление дисциплинарной власти, осуществление частного права и некоторые другие. Однако эта концепция разумного риска как обстоятельства, исключающего преступность действия, в этот период не предлагалась. В то же время отдельные признаки этого понятия обнаруживались в характеристике различных обстоятельств. Таким образом, одним из признаков того, что деяние, совершенное в соответствии с юридическим обязательством, не является преступным, является обязанность обвиняемого доказать, что он уполномочен совершить определенное действие.
В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. допускалось исключение для чрезвычайных обстоятельств, когда действующий возьмет принятие чрезвычайной меры на свою ответственность, а впоследствии докажет, что эта мера была действительно необходима для государственной пользы (ст. 340).
При анализе такого обстоятельства, как осуществление профессиональных обязанностей, в частности врачом-хирургом, отмечалась возможность отсутствия такого признака, как согласие пациента, в чрезвычайных условиях (например, пациент без сознания, а операция представляется немедленно необходимой).
Некоторые признаки обоснованного риска очевидны даже в случаях крайней необходимости .
Вышеуказанное позволяет резюмировать следующие. Действия, которые в настоящее время мы считаем разумным риском в теории и практике уголовного права дореволюционного периода, были «размыты» признаками других обстоятельств, исключающих преступность деяния.
С самого начала существования советской власти обозначилось отрицательное отношение к частной врачебной практике «…частная медицинская практика, как пережиток капиталистического строя противоречит основным началам правильной организации медико-санитарной помощи и общим основам социалистического строительства. Доступная только отдельным лицам, могущим уплачивать громадные гонорары, она дезорганизует медико-санитарную работу, вносит развал и разлад среди медицинского персонала, отвлекает медицинские силы от советской работы на пользу трудящихся масс, ведет к спекуляции и шарлатанству, к медицинской сухаревке».
Одним из сложных и принципиальных вопросов в этой связи стал вопрос о возможности уголовной ответственности врачей за неблагоприятный исход лечения. Решение этой проблемы в законодательной системе было связано с тем, что некоторые врачи, в основном из числа частных специалистов, считали, что врачи вообще не должны подвергаться уголовному преследованию за последствия неправильного лечения.
Особую известность приобрело постановление Ленинградского акушерско-гинекологического общества. В нём указывалось, что научное общество «…считает своим долгом возбудить вопрос о положении врача-специалиста в тех условиях, когда, во-первых, он постоянно подвергается риску судебной ответственности и, во-вторых, когда при всей тяжести лежащей на нем работы он встречает не только недоверие, но порой даже враждебность со стороны некоторых кругов общества…», отмечалось, что «…объектом лечения является капризный, еще не вполне изученный человеческий организм с его подчас загадочными биологическими законами. Они также забывают, что решение многих вопросов практической медицины сегодня технически невыполнимо, независимо от личных качеств того или иного врача…». Далее заявление обращало внимание прокуратуры «на крайнюю скудность и неопределенность статей УК, относящихся к установлению границ врачебной ответственности». Было подчеркнуто, что «…каждый врач должен работать по силе своего разумения, не за страх, а за совесть…» . «Строгий суд товарищей и совесть врача — два важных стража на нашем трудном пути, которые должны оберегать и интересы больных и ограждать врачей от незаслуженных обвинений и недоверия».
Теоретическая и практическая части дипломной работы
... студента, безусловно, есть возможность отразить максимум своих полезных качеств как исследователя и будущего профессионала в практической части. Как писать практическую часть дипломной работы Определившись на страницах первой главы с теми теоретическими, методологическими ...
Расширенное заседание юристов с участием врачей Ленинграда принципиально осудило мнение Ленинградского акушерско-гинекологического общества по вопросу судебной ответственности врачей. В резолюции этого заседания говорилось: «…1) выступление научного акушерско-гинекологического общества с предложением о создании специальной комиссии при губздравах для решения вопросов о виновности врачей и о предании их суду принципиально недопустимо и противоречит духу и пониманию советского права; 2) оглашение в печати конкретного материала о случаях привлечения к судебной ответственности должно производиться с осторожностью и необходимой объективностью…». Таким образом, стремление научного общества создать для врачей определенные гарантии были отвергнуты ленинградской общественностью, так как это явилось бы шагом назад «к самым отрицательным сторонам буржуазного законодательства» .
Права и обязанности медицинских работников были регламентированы в специальном Постановлении ВЦИК и СНК РСФСР от 1 декабря 1924 г. «О профессиональной работе и правах медицинских работников». Это постановление до 1970 г. было в нашей стране основным законодательным актом, определяющим, кто имеет право на получение звания врача, какие права и обязанности имеют советские врачи и как они отвечают за допущенные ими профессиональные упущения.
Согласно ст. 18 этого Постановления, врач имеет право на производство всех оперативных вмешательств и гипноза, применение наркоза, анестезии, вакцин, сывороток и других медицинских средств, разрешенных к употреблению в установленном порядке . Исходя из Постановления, врач имеет право на производство любого оперативного вмешательства, но не обязан делать даже самую несложную операцию, если он к ее выполнению не подготовлен. Вместе с тем Постановление позволяло врачу в зависимости от условий применить все знания и практические навыки вплоть до оперативного вмешательства для того, чтобы спасти больного. Естественно, что врач, не имеющий достаточного опыта и квалификации, не должен производить сложные хирургические операции без крайней необходимости. Постановление не предусматривало минимума хирургических вмешательств, которые должен производить всякий врач, занимающийся лечебной работой.
Хирургические операции могли производиться только врачами-хирургами лишь в лечебно-профилактических учреждениях, за исключением случаев скорой и неотложной помощи и простейших операций (вскрытие абсцессов, флегмон, внутривенное введение лекарственных веществ, пункции и т.д.).
Риск и страховая оценка
... договоре заранее не известны конкретное время страхового случая и возможный размер причиненного ущерба; случайность проявления данного риска следует соотносить с массой однородных ... на подгруппы. Тем самым создается аналитическая база для определения размера по рисковым признакам (например, балансовая стоимость объекта страхования, суммарные производственные мощности, вид технологического цикла и ...
Ст.20 Постановления регламентировала правила проведения хирургических операций. В ней, в частности, говорилось, что «…хирургические операции должны производиться с согласия больных, а в отношении лиц моложе 16 лет или душевнобольных — с согласия их родителей или опекуна». Регламентировалось поведение врача в случаях, не терпящих отлагательства, «операцию, необходимую и неотложную для спасения жизни важного органа, врач может произвести по консультации с другим врачом без согласия родителей или опекуна, когда они не могут быть опрошены без риска опоздания, и без согласия больного, когда он находится в состоянии бессознательности. Если и консультация связана с риском опоздания, врач может решить вопрос об операции один. О всяком таком случае он должен донести здравотделу не позже 24 часов» . Постановление позволило, с одной стороны, упорядочить деятельность медицинских работников, с другой — дало основу для обсуждения и научной разработки данного вопроса со стороны юристов и врачей.
Закон СССР от 19 декабря 1969 г., которым были утверждены Основы законодательства СССР и союзных республик о здравоохранении, закрепил правовой статус медицинского работника . Основы свели воедино и упорядочили многочисленные правовые акты, принятые в разное время и к тому же не всегда согласованные между собой. Правовой статус медицинских работников стал шире. С введением в действие Основ был упорядочен и круг лиц, обязанных оказывать медицинскую помощь и надлежащим образом выполнять свои профессиональные обязанности. К ним стали относиться все медицинские работники, независимо от того, занимаются они практической лечебной деятельностью или нет, а также фармацевты.
В настоящий период одним из важнейших правовых актов в данной сфере являются федеральный закон «Об основах охраны здоровья граждан законодательства Российской Федерации» В них определены основные принципы охраны здоровья граждан, задачи законодательства в области здравоохранения, основы его организации и руководства, права граждан при оказании медико-социальной помощи, обязанности и права медицинских и фармацевтических работников, порядок проведения медицинской экспертизы, ответственность за причинение вреда здоровью граждан и пр.
§ 2. Зарубежное законодательство о профессиональном риске медицинских работников
Уголовным кодексам большинства зарубежных стран известны обстоятельства, исключающие преступность деяния. В первую очередь это необходимая оборона и крайняя необходимость. Несколько реже встречаются такие обстоятельства, как физическое принуждение (психическое — еще реже) и исполнение приказа. И почти совсем не встречается — причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление. Это последнее обстоятельство встречается преимущественно в УК СНГ. Довольно редко (за исключением стран СНГ) в УК зарубежных стран имеются и статьи, регламентирующие оправданный риск. Такое положение, на наш взгляд, объясняется тем, что конструкция статей о крайней необходимости УК ряда стран по существу охватывает и случаи оправданных рискованных действий, поэтому необходимости в статье об обоснованном риске они не испытывают.
Предпринимательский риск и виды рисков
... защитной функции связана с введением категории законного риска в уголовное, хозяйственное и трудовое законодательство. Виды риска Тип предпринимательского риска - это совокупность близких ситуаций с ... время предпринимательские риски делятся на риски на национальном уровне (в пределах экономики одной страны) и на международные риски (затрагивающие экономику разных стран). Риски на национальном ...
В настоящее время в уголовном праве большинства развитых зарубежных стран (Англии, США, ФРГ, Франции, Испании, Японии и т.д.) обоснованный риск не рассматривается в качестве самостоятельного обстоятельства, исключающего преступность деяния . Подобное, вероятно, объясняется тем, что институт обоснованного риска является своеобразным «детищем» эпохи подъема производства, основанного на достижениях научно-технической революции, начавшейся во второй половине XX века. И вместе с тем в общепризнанной на сегодня системе обстоятельств, исключающих преступность деяния, институт обоснованного риска становится таким же «стандартом», как и институты необходимой обороны и крайней необходимости.
Вместе с тем, обращает на себя внимание то, что чем более позднее время принятия УК, тем все чаще появляются статьи об обоснованном риске. Так, в УК, принятых в первой половине XX в., четко сформулированных норм об обоснованном риске почти не содержалось и причинение вреда при совершении рискованных действий рассматривалось обычно по правилам, регламентирующим институт крайней необходимости.
Статьи об условиях правомерности обоснованного риска появились, как уже отмечалось, во многих УК зарубежных стран, принятых в последнее десятилетие. Например, имеются такие статьи в УК Грузии, Узбекистана, Таджикистана, Казахстана, Кыргызстана, Азербайджана, Белоруссии, Польши, Латвии, Литвы, Болгарии и др. Не во всех перечисленных кодексах соответствующая статья озаглавлена «Обоснованный риск» и предусматриваются одинаковые условия правомерности. Так, в УК Узбекистана говорится об оправданном, профессиональном или хозяйственном риске, в Уголовном Законе Латвии об оправданном профессиональном риске, в УК Грузии — о правомерном риске, в УК Украины — о деянии, связанном с риском, в УК Литвы — об оправданном профессиональном или хозяйственном риске, в УК Болгарии — об оправданном хозяйственном риске и т.п.
Обоснованный или оправданный риск возможен в любой сфере деятельности и даже в быту. Профессиональный же риск предполагает совершение рискованных действий при осуществлении любых профессиональных обязанностей, имея ввиду поведение не любого человека, а только того, кто профессионально занимается той или иной деятельностью. Например, в УК Польши говорится о познавательной, медицинской, технической и экономической деятельности. Ограничение в УК некоторых зарубежных стран понятия обоснованного риска лишь хозяйственным риском является, по нашему мнению, отражением существующей в доктрине уголовного права точки зрения, согласно которой объектом риска должны являться только материальные, вещественные факторы. Это мнение нашло отражение в УК Болгарии, в ст. 13-а которого говорится об оправданном хозяйственном риске и особо подчеркивается, что одним из признаков такого риска является отсутствие при его осуществлении поставления в опасность жизни и здоровья других лиц. Следовательно, УК Болгарии не допускает проведения, в частности, медицинских экспериментов, при которых может быть поставлена в опасность жизнь или здоровье человека.
То общее, что имеется во всех кодексах, устанавливающих условия правомерности обоснованного риска, удачно определено в ст. 39 УК Белоруссии: «1. Не является преступлением причинение вреда охраняемым настоящим кодексом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели». Также сформулирована и ч.1 ст.41 УК РФ. Схожесть формулировок статьей об обоснованном риске объясняется тем, что именно такая формулировка была предложена Модельным Уголовным Кодексом для стран участниц СНГ (ст. 42).
Новейшие достижения в области медицины, научно-исследовательских экспериментов, освоения космоса и «мирного» атома, совершенствование производственно-хозяйственных отношений, эксплуатация современной техники содержат определенную степень опасности, то есть риска наступления вреда правоохраняемым интересам. Это потребовало от законодателя, в силу общественно полезного характера рискованной деятельности, предусмотреть риск в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния, определив условия его юридической правомерности. Как отмечает А.В. Наумов, «…уголовный закон в этом отношении должен быть таким, чтобы он, с одной стороны, не превращался в тормоз прогресса, а, с другой стороны, при наличии вины экспериментатора, в рамках общих оснований уголовной ответственности, не исключал бы его личной ответственности» .
Институт обоснованного риска, наряду с глубоким теоретическим обоснованием, впервые получил законодательное закрепление в уголовном праве бывших стран социалистической ориентации (ГДР, ПНР и НРБ).
Саму же проблему «допускаемого риска» немецкие и польские криминалисты стали исследовать ещё в начале 60-х годов.
Впервые норма, содержащая положения об обоснованном риске, после предварительного теоретического обоснования на страницах специальной литературы появилась в § 169 УК Германской Демократической Республики главы 2 Особенной части, объединявшей преступные посягательства против народного хозяйства ГДР. Указанная статья предусматривала два самостоятельных вида профессионального риска: «хозяйственный риск» и «риск исследования и развития».
Согласно п. 1 § 169 УК ГДР , действия хозяйствующего субъекта (лица) не являются преступными, если «…были предприняты с тем, чтобы принести значительную хозяйственную пользу или предотвратить значительный хозяйственный ущерб». Лицу дозволялось реализовать рискованное решение после «… анализа всех обстоятельств дела…», и при этом, соблюдая следующее условие правомерности риска — возможность наступления хозяйственных убытков должна быть менее вероятной или значительно меньшей, чем предполагаемая хозяйственная польза. Освобождение от ответственности за допущенные «хозяйственные убытки» связывалось со степенью важности и актуальности риска в сфере исследовательских или технико-экономических экспериментов. Тем самым признавалась возможность допущения определенного вреда правоохраняемым интересам при условии тщательного анализа исследователем (экспериментатором) всех обстоятельств с учетом современных научных знаний (п. 2 § 169 УК ГДР).
Принятый следом за УК ГДР в 1969 году УК Польской Народной Республики в главе XXX (Хозяйственные преступления) Особенной части также содержал норму о риске.
Известный польский юрист А. Губинский в этой связи писал, что дальнейший прогресс науки и техники ведет к повышению общественной опасности легкомыслия и халатности работников, эксплуатирующих технику. Однако, по его мнению, это не только не исключает, а напротив, обосновывает выделение из области уголовно наказуемых деяний поступков, сопряженных с «допустимым риском». Поскольку же ни одно из традиционных обстоятельств, исключающих уголовную ответственность, не охватывает возможных ситуаций, связанных с новаторским риском, то, по его мнению, следует предусмотреть в новом польском УК институт «допускаемого риска» .
В § 3 ст. 217 УК ПНР 1969 г. содержалось следующее определение правомерности риска: «Не совершает преступления … тот, кто с целью принести пользу обобществленному хозяйству или же в целях проведения научно-исследовательских работ либо технических или экономических экспериментов действует в границах риска, который, исходя из современного состояния науки, является допустимым, в особенности, когда вероятность пользы серьезно превышает вероятность могущего наступить вреда». По сути, из текста статьи ясно видно, что и здесь, как и в § 169 УК ГДР, законодатель допускал два самостоятельных вида обоснованного риска, различных как по своему содержанию, так и по механизму формирования: хозяйственный и профессиональный.
Несложно заметить определенную преемственность в определении риска, условий его правомерности, а также места института «дозволяемого риска» в системе уголовного законодательства ГДР и ПНР 1969 г.
На наш взгляд, достаточно интересен тот факт, что вопрос относительно закрепления института обоснованного риска в Особенной части уголовного закона был предметом острой научной дискуссии.
Так, Н. Вельцель, А. Губинский и Н. Поплавский предлагали закрепить «общеуголовный» институт риска в Общей части уголовного закона, наряду с другими обстоятельствами, исключакщими уголовную ответственность (преступность деяния) необходимой обороной, крайней необходимостью и др., а норму о риске изложить безотносительно к его видам, придав самому ему универсальный характер .
Первоначально эти предложения учитывались при составлении уголовного законодательства. Так, ст. 23 одного из ранних проектов УК ПНР гласила: «Не совершает преступления тот, кто совершает поступок в границах риска, допустимого исходя из потребностей общественной жизни, в особенности науки, техники и спорта» . Однако в конечном итоге реального воплощения в польском уголовном законодательстве они не нашли.
Заслуживает внимания и то, что отечественные криминалисты предлагали закрепить институт обоснованного риска в Особенной части УК, ссылаясь при этом на кодексы ГДР И ПНР 1969 г.
Например, В. Мельникова не соглашалась с мнением закрепить норму «профессионального и хозяйственного риска» только в Общей части УК. Она отмечала, что законодательное определение «профессионального и хозяйственного риска» не может однозначно решаться принятием одной правовой нормы, «поэтому и необходимо принять общую норму, в которой будет дано общее или родовое определение данному обстоятельству, которому место в Общей части уголовных кодексов. А в соответствующих главах Особенной части УК следует сформулировать наиболее распространенные виды профессионального риска» .
Впоследствии мнение В. Мельниковой было подвергнуто резкой критике со стороны отечественных криминалистов и не нашло соответствующего одобрения, так как реализация этого предложения представлялась невозможной в силу разнообразия сферы и характера рискованной деятельности .
В 1982 году в Общую часть УК НРБ 1968 г. была включена ст. 13-а, где была изложена достаточно удачная, на наш взгляд, редакция нормы об «оправданном хозяйственном риске» . В ней также предусмотрены два вида риска: направленный на достижение общественно полезного результата и на предотвращение значительного вреда. При этом в УК НРБ, в отличие от УК ГДР и ПНР, значительно расширен перечень условий правомерности риска. Помимо соответствия действий лица в ситуации риска «соответствующим научно-техническим достижениям и опыту» (ч. 1 ст. 13-а), при котором возможный общественно полезный результат больше, чем возможный вред, нормы кодекса требовали также, чтобы:
- а) «действия лица не противоречили требованиям нормативно-правовых актов» (ч. 1 ст. 13-а);
- б) «лицо предприняло все от него зависящее для предотвращения вредных последствий» (ч. 1 ст. 13-а);
- в) «допускаемый риск не должен ставить в опасность жизнь и здоровье других» (ч.
2 ст. 13-а).
Расширение условий правомерности риска объяснялось тем, что внедрение в народное хозяйство достижений научно-технического прогресса и апробация новых идей на практике могут причинить определенный вред, который не всегда удается предопределить, а тем более, предотвратить. Поэтому необходимы дополнительные гарантии от последствий необоснованно рискованных деяний, которые способны нанести непоправимый вред как обществу в целом, так и интересам отдельных граждан1.
Еще одним отличием от уголовного законодательства ГДР и ПНР, в которых норма риска предусматривалась в Особенной части УК применительно к специальному субъекту, является то, что ст. 13-а УК НРБ была закреплена в Общей части и входит, наряду с институтами необходимой обороны (ст. 12), крайней необходимости (ст. 13) и исполнения приказа (ст. 16), в систему обстоятельств, исключающих преступность деяния.
Следует отметить, что именно законодательный опыт УК ГДР, ПНР и НРБ оказал существенное влияние на формирование института обоснованного риска в российском уголовном праве. Как ранее уже отмечалось, это послужило одной из причин того, что норма об «оправданном профессиональном и хозяйственном риске» была сначала изложена в проекте Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1988г., а впоследствии закреплена в Основах 1991 г.1.
Таким образом, институт обоснованного риска содержался в уголовном законодательстве ряда бывших социалистических стран Восточной Европы (ГДР, ПНР 1969 г., НРБ), что само по себе явилось позитивным моментом в эволюции правовых систем этих государств.
Несмотря на отказ от идеи построения социалистического государства и последовавших за этим изменений в политической и социально-экономической жизни уголовное законодательство указанных восточноевропейских государств, за исключением ГДР , сохранило институт обоснованного риска.
Так, вступивший в силу с 1 января 1997 года новый УК Республики Польша в ст. 27 Общей части содержит норму, обозначенную в законе как «проведение эксперимента», которое является самостоятельным обстоятельством, «исключающем уголовную ответственность» (по терминологии УК РП).
В § 1 указанной статьи предусмотрено, что не совершает преступления тот, кто действует с целью проведения познавательного, медицинского, технического или экономического эксперимента, если ожидаемый результат имеет существенное познавательное, медицинское или хозяйственное значение, а надежда на его достижение, целесообразность и способ проведения эксперимента обоснованы в свете современного уровня знаний.
На наш взгляд, особый интерес при анализе данного обстоятельства, «исключающего уголовную ответственность», вызывает положение об «информированности участника эксперимента об ожидаемом полезном результате, грозящих отрицательных последствиях, их вероятности и о возможности отказа от участия в эксперименте на любом этапе» (§ 2 ст. 27).
Такая четкая регламентация способствует гарантии прав участников эксперимента, их свободному и информированному волеизъявлению с учетом того, что при проведении эксперимента их интересам может быть причинен вред. УК РФ подобного положения не содержит.
В § 3 ст. 27 РП специально оговаривается, что «правила и условия медицинского эксперимента определяются законом», то есть при оценке обоснованности экспериментального риска правоприменитель должен учитывать специфические правила и условия проведения медицинского эксперимента, закрепленные в нормативных документах (законах, инструкциях, положениях, правилах и т.д.), регламентирующих медицинскую деятельность .
Определенные нарекания вызывает использованная в рассматриваемой норме формулировка «проведение эксперимента», поскольку термин «риск», по нашему мнению, более полно и точно отражает сущность этого обстоятельства. Эксперимент, по своей сути, является составной частью общего риска, и проведение любого вида эксперимента всегда сопряжено с риском вероятного причинения вреда правоохраняемым интересам . Более того, любой эксперимент связан с риском, о чем свидетельствует и этимология этого слова: «эксперимент» — это попытка сделать что-то новое, ранее не испытанное, рискованное .
Поскольку аналогичные положения содержатся в действующем УК НРБ, можно сделать вывод о том, что современное уголовное законодательство в части его положений об институте обоснованного риска стремится к единообразному пониманию сущности и регламентации условий его правомерности .
Следует отметить, что институт обоснованного риска содержится и в уголовном законодательстве ряда стран Содружества Независимых Государств (СНГ), некогда входивших в бывший СССР.
Закрепление этого института в национальных УК некоторых стран СНГ было обусловлено одобренным 17 февраля 1996г. на Межпарламентской Ассамблее государств — участников Содружества Независимых Государств — проектом Модельного Уголовного кодекса . Разработка этого проекта осуществлялась во исполнение постановления Межпарламентской Ассамблеи от 28 октября 1994 г. «О правовом обеспечении интеграционного развития Содружества Независимых Государств» и в соответствии с постановлением Совета Межпарламентской Ассамблеи от 14 февраля 1995 г. № 4 «О программном комитете и рабочих группах по созданию модельных уголовного и уголовно-процессуального кодексов для государств — участников СНГ» .
Ст. 42 Модельного УК для стран СНГ имеет следующую редакцию:
«(1) Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения социально полезной цели.
(2) Риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями и лицо, допустившее риск, предприняло необходимые меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам.
(3) Риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой гибели третьих лиц, экологической катастрофы или общественного бедствия» .
Так же в проекте содержится рекомендация, учитывающая, что нарушение условий правомерности обоснованного риска является обстоятельством, смягчающим уголовную ответственность и наказание — п. «е» ч. 1 ст. 62 .
Следует подчеркнуть, что редакция нормы обоснованного риска, изложенная в ст. 42 Модельного УК для стран СНГ, соответствует современным требованиям, предъявляемым к данному институту со стороны уголовно-правовой доктрины и практики.
Принятая за основу норма об обоснованном риске, предусмотренная Модельным УК для стран СНГ, легла в основу соответствующих статей в обновленных УК Беларуси, Узбекистана, Казахстана, Кыргызстана, Таджикистана .
Положениям статьи 42 Модельного УК СНГ соответствует и норма об обоснованном риске, закрепленная в ст. 41 УК России 1996 г.
Безусловно, положительной оценки заслуживает наметившаяся позитивная тенденция в унификации института обоснованного риска в странах Содружества Независимых Государств. Это является свидетельством того, что в правовых системах стран СНГ больше общего, нежели различного, и что традиции, заимствования, существовавшие в правовых системах бывшего СССР и социалистических стран, продолжают действовать.
На наш взгляд, нет необходимости детально рассматривать эти статьи об обоснованном риске, так как они содержат норму лишь с небольшими и несущественными изменениями, аналогичную ст. 42 Модельного УК для стран СНГ.
Как уже отмечалось выше, уголовное законодательство большинства зарубежных стран (Англии, США, Германии, Италии, Франции, Японии и т.д.) не содержит положений института обоснованного риска.
Вместе с тем, отсутствие в уголовных законах этих стран самостоятельной нормы об обоснованном риске отнюдь не является свидетельством того, что связанные с риском деяния не находят какой-либо оценки со стороны теории и практики применения уголовного права. В действительности, существуют различные подходы и способы в оценке правомерности допускаемого риска. Один из таких способов оценки действий лица, повлекших причинение вреда правоохраняемым интересам в ситуации допущенного риска, вытекает из некоторых уголовно- правовых норм, прямо не упоминающих о риске.
Так, например, в уголовном законодательстве Франции , как и в большинстве стран континентальной системы права, обоснованный риск не предусматривается в качестве оправдательного факта, освобождающего от уголовной ответственности. Вместе с тем, судебно-следственные органы оценивают (квалифицируют) действия лица в ситуации допущенного риска как обоснованные (правомерные) только в том случае, если «совершенные действия разрешены или предписаны законом или подзаконным актом» (ст. 122-4 УК Франции).
То есть действия лица в той или иной ситуации допускаемого риска должны соответствовать предписаниям закона и не должны находиться с ним в явном противоречии. В данном случае речь идет не о коллизии между нормой закона (подзаконного акта) и уголовно-правовыми нормами, а о возможности законно осуществлять общественно-полезную деятельность, связанную с риском .
Безусловно, любой риск должен быть оправдан, иначе он является противоправным, а, следовательно — наказуемым. «Оправдание, — пишет Расса, один из французских криминалистов, — связанное с организацией какой-либо деятельности, предполагает правильное его осуществление. Оправданно, например, только нормальное поведение хирурга или спортсмена, и институт оправдательного факта не может быть применен в случае, когда хирург забывает инструмент в брюшной полости своего пациента либо в случае, когда регбист использует столкновение для сведения своих личных счетов с другим игроком. Таким образом, главное условие — «вред причинен», несмотря на строгое соблюдение правил данного вида деятельности» .
Таким же образом расценивается риск в уголовном законодательстве Испании: действия лица признаются правомерными (обоснованными), если они осуществляются на основании «своего законного права, профессиональных или должностных обязанностей» и освобождают рискующего от «уголовной ответственности» (ч. 7 ст. 21 УК Испании ) в случае причинения вреда правоохраняемым интересам.
Из данного положения статьи следует, что законодатель отсылает правоприменителя при оценке (квалификации) действий лица, допустившего риск, в каждом конкретном случае к нормативным документам (законам, подзаконным актам, положениям, инструкциям, правилам и т.д.), регламентирующим сферу деятельности, в которой допускается риск и где содержатся условия его правомерности.
Из этого, в свою очередь, следует вывод о том, что указанные статьи УК Франции (ст. 122-4) и Испании (п. 7 ст.21) являются бланкетными, то есть отсылающими правоприменителя для установления обоснованности риска к иным нормативным источникам, регулирующим те сферы деятельности, где был допущен риск. В этих источниках закреплены соответствующие правила их осуществления (в соответствии с правилами проведения медицинских, биологических, научно-исследовательских экспериментов; по эксплуатации различных видов механизмов и техники повышенной опасности и т.д.) .
Другой подход (способ) к оценке риска предполагает освобождение лица от уголовной ответственности на основании отсутствия в его действиях такого признака преступления как вина. При этом предполагается, что, будучи основным признаком субъективной стороны преступления, вина — это и есть тот основополагающий признак, посредством которого законодатель отграничивает правомерный риск от преступления. Данный способ в уголовно-правовой оценке риска в большей мере свойствен законодательным системам стран общего права, в частности Англии и США.
В уголовном законодательстве этих стран институт обоснованного риска не предусмотрен в качестве самостоятельного вида «защиты» от уголовного преследования . Однако это не означает, что в обычной жизни люди не прибегают к риску, и, соответственно, такого рода деятельность не находит правовой оценки.
Американская уголовно-правовая практика и доктрина решают этот вопрос достаточно своеобразно. Обоснованный риск тесно связывается с институтом вины , в частности с понятием ее неосторожной формы. Статья 2.02(2)(d) Примерного уголовного кодекса США гласит: «Лицо действует неосторожно в отношении материального элемента правонарушения, когда оно должно осознавать существенный или неоправданный риск того, что материальный элемент существует или может возникнуть в результате его действий. Этот риск должен быть такого характера и такой степени, что оставление его деятелем без внимания, с учетом характера и цели его поведения, а также известных ему обстоятельств, являет собой грубое отклонение от стандарта осмотрительности, которого бы придерживалось здравомыслящее лицо в ситуации деятеля» . Из содержания приведенной статьи следует, что уголовно-наказуемая неосторожность — это своего рода разновидность риска, его необоснованный вид.
При таком положении, судебно-следственные органы оценивают правомерность риска «от противного». Логика этой оценки такова, что риск считается обоснованным, если в действиях лица, допустившего риск, не будут содержаться признаки необоснованного риска, т.е. допущенный в результате риска вред не является следствием «осознанной» неосторожности (recklessnes).
«В известном смысле неосторожность, — пишет Дж. Флетчер, — есть разновидность необоснованного риска» . Необоснованность, применительно к риску, определяется им как неоправданность по формуле ожидаемые затраты против ожидаемой пользы. Ожидаемые затраты состоят из общего вреда, который может возникнуть из риска, помноженного на вероятность того, что этот вред наступит. Эта же формула применима к расчету вероятной пользы. Если ожидаемая польза перевесит ожидаемые затраты, то риск обоснован и оправдан. Если наоборот — риск необоснован и неоправдан .
Этот процесс так называемого «уравновешивания» ожидаемых затрат и пользы от рискованных действий в американской литературе называется формулой «судьи Лерндхенда» .
Аналогичная позиция в отношении уголовно-правовой оценки обоснованного риска содержится и в УК штата Нью-Йорк .
Таким же образом решается проблема оценки (квалификации) риска в современной судебной практике и доктринальных источниках уголовного права Англии .
Несмотря на то, что уголовному законодательству стран Востока (Индии, Китая, Монголии, Японии и др.) институт обоснованного риска также не знаком , отсутствие законодательной регламентации института обоснованного риска, на наш взгляд, является скорее негативным, нежели позитивным моментом, который может стать своеобразным «тормозом» на пути дальнейшего общественного прогресса. Следует согласиться с мнением Т. Орешкиной, согласно которому «…явление, которое имеет определенное распространение в действительности, нуждается в законодательном закреплении. Иное положение приводит к пробелам в законе» .
В конце XX столетия существует тенденция сближения положений уголовного закона стран общей и континентальной системы права в самых различных позициях, что оказывает тем самым взаимное позитивное влияние как на науку уголовного права, так и на уголовное законодательство .
В этой связи следует отметить и наметившуюся тенденцию в уголовном праве зарубежных стран к унификации института обоснованного риска. По нашему мнению, включение указанного института в уголовное законодательство стран общей и континентальной системы права могло бы только теснее их сблизить, что нельзя будет не признать положительным явлением в их эволюции.
В контексте этого нельзя не отметить и расширение перечня обстоятельств, исключающих преступность деяния в УК РФ 1996 года. Тем самым российское уголовное законодательство не только воплотило достижения отечественной уголовно-правовой науки, но и приблизилось к международному уровню регулирования разнообразных обстоятельств, исключающих преступность деяния .
Наряду с этим дальнейшее обобщение и восприятие положительного опыта зарубежных стран в области разрешения вопросов, связанных с обоснованным риском, могут принести пользу как в процессе применения ст. 41 УК РФ, так и в дальнейшей работе по совершенствованию её редакции.
В заключение рассмотрения вопроса о законодательной регламентации института обоснованного риска в уголовном праве зарубежных государств, необходимо вкратце остановиться на значении обоснованного риска в международном праве.
Одним из первых международных документов, обративших внимание государств на проблему обоснованного риска, является Декларация Всемирной медицинской ассоциации 1964 г. (с изменениями от 1975, 1983, 1989 гг.) . В этом акте указывается, что медицинский прогресс невозможен без исследований, которые на конечном этапе включают эксперименты с участием людей, сопряженные с риском причинения вреда жизни или здоровью.
Демократическое общество сегодня немыслимо без развернутой системы защиты прав, свобод и законных интересов граждан. В ст. 27 Всеобщей декларации прав человека провозглашается право каждого человека «участвовать в научном прогрессе и пользоваться его благами». При осуществлении этого и других прав, провозглашенных этим важнейшим международно-правовым документом, «…каждый человек должен подвергаться таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе» .
Со времени образования Организации Объединенных Наций (ООН) провозглашенные ею важнейшие права и свободы человека и гражданина получают нормативное интернациональное закрепление. Это особенно важно, т.к. в настоящее время в подавляющем большинстве стран действует положение о прямом действии международно-правовых норм во внутригосударственном законодательстве, в том числе и в уголовном. Более того, как правило, международное право обладает приоритетом над предписаниями внутреннего права цивилизованных государств .
Таким образом, права и свободы, актуальные для всего международного сообщества, закреплены в главе 2 Конституции Российской Федерации (ст.ст. 20, 21, 22 и др.).
А в ч. 1 ст. 45 Конституции РФ провозглашается, что «государственная защита прав и свобод человека и гражданина гарантируется» .
Подобное положение содержится и в ст. 34 Руководящих принципов в области предупреждения преступности и уголовного правосудия в контексте развития и нового международного экономического порядка, где говорится, что «….новые достижения науки и техники следует повсеместно использовать в интересах людей ….» .
Таким образом, международное сообщество признает необходимой социально полезную деятельность, направленную на повышение уровня благосостояния людей, соблюдения их прав и свобод, обеспечение научно-технического прогресса и предупреждение преступности, одновременно призывая к соблюдению требований, обеспечивающих особую защиту правоохраняемых интересов при достижении соответствующей общественно полезной цели
Глава 2. Уголовно-правовая характеристика профессионального риска медицинских работников
§ 1. Виды профессионального риска медицинских работников
Современный научно-технический прогресс охватил все сферы жизни общества. В последнее время в медицине и смежных с нею областях знаний сделано значительное число открытий, коренным образом изменяющих некоторые теоретические представления и практические возможности науки о здоровье людей . Согласно прогнозам учёных в течение всех следующих десятилетий эти возможности ещё более расширятся. Бурный рост медицинской науки, биологии, химии, физики ставит новые задачи не только медико-биологического, но и социально-юридического характера. Одной из них является проблема медицинского эксперимента. В юридической литературе этой проблеме не уделяется достаточного внимания. Причём, в имеющихся публикациях анализируются главным образом правовые аспекты лишь одного из видов экспериментов — трансплантации органов и тканей .
Медицинскими работниками и учёными проводятся множество сложнейших операций на различных участках тела человека. При этом применяется сложнейшее и наиболее современное медицинское оборудование. Данные операции охватывают такие жизненно важные органы человека как сердце, почки, лёгкие, головной мозг и многие другие. Практикующими врачами и учёными довольно часто используются не только традиционные способы диагностики и лечения, но и те которые не получили ещё широкого применения. Это могут быть приборы, лекарственные препараты и многое другое.
Специфика медицинских экспериментов состоит в том, что они не могут быть окончательно завершены в искусственных условиях без проверки лечебно-диагностических средств и методов лечения на человеке. Это существенная особенность как экспериментальной, так и лечебно-диагностической деятельности медиков. Запрещение такого рода экспериментов затормозит процесс в сфере здравоохранения .
В юридической литературе нет единой точки зрения на классификацию медицинского риска. Так, В.И. Самороков считает, что медицинский риск возможен: 1) при оперативных вмешательствах; 2) терапевтическом лечении; 3) при проведении медицинского эксперимента. .
С.В. Бахин, данное медицинское вмешательство подразделяет на 2 вида: 1) во имя развития науки; 2) для оказания помощи конкретному больному. Что касается первого направления, то, по его мнению, эта деятельность направлена на решение научно-исследовательских задач и, как правило, не связано с оказанием медицинской помощи человеку, а напротив, может принести ущерб его здоровью. Это новаторский риск в медицинских исследованиях во имя излечения будущих больных, утверждает С.В. Бахин. Он обосновывает свою точку зрения тем, что для проведения медицинских экспериментов подобного рода необходимы такие условия, как научная обоснованность опыта, гласность, коллегиальность принимаемого решения, определения категорий медицинских учреждений, где такие опыты могут быть проведены, свободное осознание, согласие лица, здоровье которого подвергается риску .
Сходного мнения придерживаются и другие авторы, разделяя медицинский риск на исследовательский и связанный с оказанием медико-социальной помощи конкретному больному, в частности, Е.С. Маляева и В.И. Колосова выделяет медицинский риск двух видов: 1) во имя развития науки; 2) для оказания помощи конкретному больному, причём для врача в данном случае отказ от риска означает отказ от оказания помощи больному, т. е. преступление . Г.В. Овчинникова отмечает, что в медицинской сфере «…в зависимости от преследуемых целей следует различать, вмешательства в функционирование человеческого организма двух видов: во имя развития науки и для оказания помощи конкретному больному» . А.В. Серова, рассматривая профессиональный риск медицинских работников, отмечает, что «…при осуществлении медицинской деятельности имеет место «идеальная совокупность» двух обстоятельств, исключающих преступность деяния и имеющих различную юридическую природу. Во-первых, выполнение врачом профессиональных обязанностей, т.е. риск в интересах излечения больного; во-вторых, обоснованный риск при осуществлении медицинских экспериментов…». А.А. Ильюхов, который выделяет научно-экспериментальный и оперативно-терапевтический риск. Первый связан с развитием медицинской науки, второй с нетрадиционным лечением больного, если традиционные средства лечения бессильны . А.Ю. Шурдумов отмечает, что медицинский риск имеет два подвида: осуществление лечения и клинический эксперимент . Захарова С.С. выделяет две разновидности медицинского риска: а) при осуществлении медицинскими работниками профессиональных функций; б) экспериментальном риске . Козаев Н.Ш. также выделяет два вида медицинского риска: а) во имя развития науки и б) оказания медицинской помощи конкретному больному .
Названные выше определения профессионального риска медицинских работников фактически представляют собой различные виды правомерного риска. На наш взгляд, в данном случае, речь идет именно о двух разновидностях медицинского риска: а) при осуществлении медицинскими работниками профессиональных функций, связанных с оказанием медико-санитарной помощи; б) экспериментальном риске, направленном на развитие медицинской науки и практики. Кроме того можно отметить, что два данных вида медицинского риска связаны между собой. Научно-экспериментальный риск, в конечном счете, направлен на лечение больного, и сам этот вид риска является одним из способов лечения, но с заранее неизвестным результатом. Вместе с тем риск, связанный с осуществлением медицинскими работниками профессиональных функций, по оказанию медико-санитарной помощи имеет и свои научные особенности.
Проблема проведения опытов на человеке по применению новых методов лечения известна с древних времен и непрерывно сопутствует развитию медицинской науки и практики с момента их зарождения. Вся многовековая история развития медицины это путь проб и ошибок, и проведение экспериментов это поиск истины. Все современные лечебно-диагностические и профилактические технологии, а также новые лекарства проверены с помощью эксперимента.
Н.С. Малеин отмечает «…что научный медицинский эксперимент правомерен, если он допускается законом на основании научной обоснованности опыта. Эксперимент может проводиться в случаях, когда все другие уже апробированные методы лечения не дают положительного результата, и степень риска соответствует состоянию здоровья пациента. Так, эксперимент, не исключающий летального исхода, допустим на последней стадии неизлечимой болезни. Научная обоснованность эксперимента должна отвечать последнему слову отечественной и зарубежной медицинской науки» . Отталкиваясь от этого положения, отмечаем что, право на эксперимент должны иметь лишь те врачи и медицинские учреждения, которые могут обеспечить такой научный уровень. Решение о проведении медицинского эксперимента должно приниматься коллегиально — консилиумом врачей заранее определенных медицинских учреждений с разрешения компетентного медицинского органа .
Необходимым условием эксперимента должно служить согласие больного или его законного представителя. Больной перед принятием решения имеет право знать диагноз, перспективу своего состояния в случае отказа от эксперимента, степень риска, перспективу удачного эксперимента, возможные побочные явления, болезненность эксперимента и др. Если согласия нет или оно не может быть получено добровольно и осознанно (эксперименты над психически больными, осужденными, приговоренными к смертной казни, военнопленными), то такой эксперимент является преступным. .
И.А. Кассирский отмечал: «…применение новых активных методов лечения требует напряжения, ответственности и риска, но все это искупается благородной миссией врача — спасать больного».
В отношении медицинского эксперимента мнения ученых были различными. Одни считали недопустимым проведение опытов на человеке.
Так Н.С. Таганцев придерживался той точки зрения, что «…смерть пациента, хотя бы и происшедшая от незнания или не искусства врача или вообще от ошибки его в пользовании больного, то по общему правилу не может быть причиной его уголовной ответственности», но из этого правила, он допускает исключения в следующих случаях: «…во-первых, врач отвечает за неосторожное убийство, если он допускает грубую ошибку в распознании болезни или в выборе способов лечения; во-вторых, когда он ввел способ, неупотребляемый до тех пор и явно противоречащий или началам логики или началам науки или непоколебленным еще фактам науки, предполагая, разумеется, что между этим лечением и последовавшею смертью существует причинная связь». Он писал, что если имело место экспериментирование, а не лечение, то оснований для исключения уголовной ответственности за неосторожное причинение смерти или вреда здоровью нет, указанные обстоятельства могут рассматриваться, лишь как смягчающие вину .
По мнению врача Г. Дембо «…врач отвечает, если при применении врачебного действия на почве создавшихся правоотношений он в целях лечения применил средства, не признанные наукой, или из
